(摘自吕文学编《国际工程合同管理》(第二版),化学工业出版社,2015)

国际工程实践中,承包商在与分包商签订分包合同时,往往将其对分包商的付款与业主向其付款关联起来,实现维护自己利益的目的。这种条款在英文中称为“Pay when paid”和“Pay if paid”。这是令分包商非常头疼的约定。

承包商设置这种条款的目的就是将付款风险转移给分包商。这包括两层意思:一是针对日常的进度款,一是针对涉及分包合同的索赔款项。后者简而言之就是,如果承包商的索赔不能获得业主的支付,分包商的索赔也不会获得承包商的支付。

“Pay when paid”:当承包商应该从业主处获得进度付款后的一个合理期限(如21天内)后,无论业主是否向承包商进行了支付,分包商都有权针对其完成的工作从承包商处获得支付。因此,这种付款的时间安排不解除承包商对分包商的付款义务。

“Pay if paid”:只有业主向承包商支付进度款后,分包商才有权从承包商处获得款项。因此,承包商只有在先获得业主支付的进度款后,才有合同义务向分包商付款。因此,获得业主的支付是承包商向分包商进行支付的前提条件,业主没有向承包商支付,则承包商就可以不向分包商支付。承包商和分包商共同承担业主不支付的风险。

按照世界银行工程采购标准招标文件的规定,当投标有效期延长超过8周时,需要对原来的合同价格做出调整。即使在合同中已经包括了价格调整条款,也需要先对合同价格进行整体调整,因为国际工程中的价格调整公式只是对列入公式中的人工、材料、设备等的价格进行调整,对未列入公式中的内容,则价格上涨的风险由承包商承担,因此,在执行合同前先对合同价格从整体上做出调整是公平合理的做法。

在我国,建设项目均需要监理,是强制性的,因此,EPC合同也不例外。国际咨询工程师联合会(FIDIC)在1999年出版了四本标准合同文本:《合同简明格式》、《施工合同条件》、《生产设备和设计建造合同条件》以及《设计采购施工/交钥匙(EPC/T)项目合同条件》。《设计采购施工/交钥匙(EPC/T)项目合同条件》即通常讲的EPC合同。准确地称谓应该是“合同条件”,“合同”包括了多个文件,“合同条件”是合同的一个文件。

在FIDIC《设计采购施工/交钥匙(EPC/T)项目合同条件》中,并没有设置工程师角色,但设置了雇主代表角色。雇主代表属于雇主人员,但其可以是受聘于雇主的一家咨询公司。

最近在看一个关于FIDIC合同的资料时,遇到下面一个案例的讲解,希望能够得到您的点拨:
       某公路改建项目,在施工合同B.Q.单中的涵洞工程时,承包商认为实际工程数量与B.Q.单中所列的出入太大,超出了自己在投标时所想象的情况,并就此向业主提出索赔要求。但是,经过咨询工程师的现场核实,变化量并没超出合同第52.3款(变更超过15%)规定的15%范围,同时合同第55款(工程数量)中也明确规定,B.Q.单中开列的只是在图纸和规范基础上估算的工程数量,不能作为承包商履约时应该实际完成的确切工程数量,在实施合同中所完成的实际工程数量要以通过实地测量后核实的为准。咨询工程师认为承包商的索赔无效,但并不排除在继续施工的过程中,如果发生实际完工总数量超出根据合同B.Q.单中工程数量计算出的合同金额之15%后,承包商可以根据合同第51款/第52款(变更、增添和省略)的规定,按照变更令的方式对出现的问题进行处理。这里所指的合同金额是不包括合同第52.4款(点工)、第58款(暂定金额)和第70款(费用和法规的变更)所列的费用。
       看到这个案例,我就去查红皮本和银皮本;但是我在红皮本和银皮本上都没有看到关于本案例说到的:
       (1)合同第55款(工程数量)中也明确规定,B.Q.单中开列的只是在图纸和规范基础上估算的工程数量,不能作为承包商履约时应该实际完成的确切工程数量,在实施合同中所完成的实际工程数量要以通过实地测量后核实的为准。
       (2)如果发生实际完工总数量超出根据合同B.Q.单中工程数量计算出的合同金额之15%后,承包商可以根据合同第51款/第52款(变更、增添和省略)的规定,按照变更令的方式对出现的问题进行处理。
       所以我想问的是:
       (1)我看到的这个资料是否不准确?
       (2)银皮本或者红皮本的通用条款中是否有关于工程数量(BILL OF QUANTITY)的条款?
       (3)我知道红皮本合同的工程,承包商是根据业主提供的BILL OF QUANTITY报价;签订合同后,承包商也是根据报价后的BILL OF QUANTITY验工结算的。我就是想问,EPC工程,是否也有BILL OF QUANTITY?

关于你的问题按问题编号对应回复如下:
       (1)你看的这份资料是根据1987年FIDIC出版的《土木工程施工合同条件》(俗称红皮书)编写的案例,其第51和52条都是关于变更、增加和省略内容的,所以资料是准确的。只是你用新红皮书(即1999年出版的《施工合同条件》)来理解你看到的这个旧案例,就很难读懂了。87年版本是总价调整,而99年版本是分项单价或价格调整。
       (2)新红皮书有关于工作内容的数量变化的调整,你可以看第13.1款,其中的(a)段即列明了工作数量的改变。但其调整的是分项单价或价格,调整的方法列在第12.3款。而银皮书《设计采购施工/交钥匙(EPC/T)项目合同条件》是固定总价合同,其原则是不因工作内容数量的改变做出调整。工作数量的变化是承包商需要承担的风险。
       (3)EPC/T合同是否有详细的工程量清单(BILL OF QUANTITY,BoQ)视情况而定,但通常没有BoQ单。



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